作者：王晓华 王莉 涂官福
单位：北京浩天安理律师事务所
王晓华律师专栏
一、商事交易习惯背景介绍
商事交易习惯是“交易习惯”的下位概念，其产生的背景在于：一方面学术界呼吁商法相对于传统民法的独立性，另一方面法院系统内部也在关注商事审判的独立性。随着全国一些法院在组织结构上将民事审判庭和商事审判庭单独区分、重视独立的商事审判理念，商事交易习惯在司法实务中也逐渐得到法官的尊重。
二、 最高人民法院对商事交易习惯的政策
基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国《合同法》第六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确认当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时的重要参考依据。
——《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——全国民商事审判工作会议材料》（2007年5月30日）
要密切关注党和国家的大政方针，及时追踪宏观经济形势变化，有效运用司法政策服务党和国家的经济建设大局。要加强对经济、金融知识的学习，不断完善知识结构，增进对商事交易惯例和新生交易模式的关注和了解，在掌握基本的交易程序和交易结构的基础上，准确认定交易表象背后的法律关系，引导行业和市场的规范发展。
———《深化商事理念，维护公平正义，为经济社会持续健康发展提供有力司法保障——全国法院商事审判工作座谈会材料》（2013年9月17日）
三、 有关商事交易习惯的实务案例
1. 中国科学院大气物理研究所诉北京世纪同正科贸中心不当得利纠纷案【（2008）海民初字第33673号】
……，
本院认为，……,由此表明，涉案支票是大气所交付给鲍霞，世纪中心也是从鲍霞手中取得的涉案支票，并为此交付了相应货物，世纪中心交付货物收取支票的行为符合正常的商事交易习惯，其有理由相信鲍霞的行为系代表大气所。
2. 北京中贸旅酒店用品配套有限责任公司与亿利资源集团有限公司买卖合同纠纷案【（2015）西民（商初字第15398号）】
……,
本院查明，……对于证据7，本院认为，该证据中的对账函为传真件，符合商事交易习惯，且对账函中签字的李飞为被告公司员工；结算单虽为复印件，但其与对账函中的合同金额及被告付款金额等内容与其他证据可以相互佐证，因此本院对该证据的真实性予以认可。
3. 华泰贝通软件科技有限公司与华泰股份有限公司确认合同无效纠纷案【（2016）京02民终9191号】
……,
本院认为，……从上述事实发生的客观时间顺序可知，华泰贝通公司在出具《通知》时作为具有独立行为能力与责任能力的商事主体，其真实意思表示中理应未包含《通知》争议条款系针对《股权转让合同》项下主债务作出保证的意思表示，否则与一般商事交易习惯及生活常理不符。
4. 曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷二审案【（2005）民一终字第43号】
……，
本院认为，……对于此次拍卖活动是否必须采取“三声报价法”，《中华人民共和国拍卖法》没有规定，金马公司的《拍卖规则》也没有规定，但是，金马公司拍卖师在2670万元以前的报价采取了“三声报价法”，现场的竞买人也接受了这一报价方式。这表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则。
5. 北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案【（2013）民三终字第5号】
……，
本院认为，在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。互联网协会《自律公约》第十八条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用；第十九条规定除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该自律公约系互联网协会部分会员提出草案，并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署，该事实在某种程度上说明了该自律公约确实具有正当性并为业内所公认，其相关内容也反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据，并无不当。上诉人以市场竞争为目的，未经被上诉人许可，针对被上诉人qq软件，专门开发扣扣保镖，对qq软件进行深度干预，干扰qq软件的正常使用并引导用户安装其自己的相关产品，一审法院认定该行为违反了互联网相关行业的行业惯例和公认的商业道德并无不当。需要特别指出的是，一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及本院相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德。因此，一审法院对于《若干规定》及《自律公约》的援用并无不当。
案例分析：
(一)从案例1-3可以看出，商事交易习惯在案件论证过程中被法官逐渐接受，尽管案例1-3对于商事交易习惯并没有展开充分的说理，且没有对商事交易习惯进行明确的界定，但能看出法院充分肯定商事交易习惯在商事审判中的作用。法院在商事审判中尊重商人长期实践形成的商业习惯，一方面商人在商事实践中形成的惯例延伸到商事审判中有助于协调商人之间的纠纷，另一方面也是法官充分尊重当事人的合同自由权利和公司自治权利的体现。按照最高院原法官雷继平的说法[1]，目前各级法院普遍的态度是，为维护交易的稳定性，法官一般不轻易以司法判断去代替商业判断，总体上还是坚持审慎判断的原则，谨慎介入公司的自治领域。
(二)案例4和案例5是最高院的典型案例，对商事交易习惯展开了充分的说理，同时也确认了一些商事交易习惯的规则：第一，法院在裁判论证过程中援用的诸如行业组织章程、中介机构的业务规则等文件，并不是作为法律依据的援用，而是作为认定商事惯例的事实依据；第二，商事交易习惯不得违反法律、行政法规，不得违背公序良俗原则和诚信原则；第三，对于商事交易习惯的确立，在法律和行业规则没有规定的情况下，该交易习惯是该行业的惯常做法，且该交易的过程中交易双方是同意采取该习惯进行交易的。这一点在案例4“金马公司拍卖师在2670万元以前的报价采取了“三声报价法”，现场的竞买人也接受了这一报价方式。这表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则”也有充分的体现。
[1] 雷继平：《商事审判的由来》，载于《雷继平法律订阅》。